スタ論刑事系2回目行ってきた。の巻
スタ論に行ってきた。
前回の刑事系1回目が反ってきた。
こ、これはひどい･･･
刑法54点（平均48.2点）
刑訴34点（平均43.8点）
合計88点（平均92点）
刑訴34点って、ちょ、おまッ
というか、これは解き終わった後に、気づいてたけど、
職務質問の留め置きを酒巻説に立って、実質逮捕→強制処分にしたため、任意捜査の点数がごっそり点数がなくなっている。34点中ほとんどが設問2の点数。うええ
挙句の果て、添削者から
「本文では、任意捜査であることに問題ないので、あえて（強制処分の）検討する必要はありません」
というコメントが・・・
留め置きの適法性を論じたにもかかわらず、0点なんですけど。
どう考えても無令状の違法逮捕やん、という酒巻先生的発想では0点なんですね、はぁそうですか。
法教285号51頁で酒巻匡先生は、同様の判例の事案で
「警察官の留め置き行為を（判例は、）『違法な任意捜査』と位置づけており、違法な『身柄拘束』すなわち無令状の『違法逮捕』とは見ていないように思われる。しかし、このような評価には疑問がある。むしろ、刑訴法の規定によらない違法逮捕があった事案と見るべき」
と言う。
あ、あれ･･･
ま、まぁいいや。そういうもんだもんな、予備校の答練なんて。
次回頑張ろう。
今日は、合計14枚書いた。だんだん筆力が上がってきている感じがする。
しかも、だんだん途中答案という失態をさらさなくなってきた。レベルの低い成長ながら、一歩ずつ行けてる感じがする。
■反省点
刑法に合計2時間20分かかってしまった。そのうち、25分が答案構成。
そのため、刑訴に十分な検討ができないまま、尻切れ的な答案になってしまった感がある。まぁ、一応、論点は網羅できた点は、前回よりよかったかなぁ。
■打開策
もう少し刑法の時間を短縮する必要がある。
そのために、もっと規範定立をコンパクトにして、かつ、あてはめももっと端的に指摘する感じにしないと。
まぁでも今回のも結構限界な感じやったからな〜。どうしたらもっと早くなる〜！？
しかし、刑訴は簡単だったから、もっと時間をうまく使って「ﾁｬﾘﾝﾁｬﾘﾝ」作戦を成功させなけれう゛ぁッ。
解説講義によると、要件を総論的に挙げなくてもいいらしい。あぁ、俺やってたわ。
次回は、
「そこで、○○の要件を充足するか、以下検討する」
って、書いて各項目で要件の意義とか規範定立して行くか。
■雑感
そういえば、訴因変更の要否の論証って二段階防御説で書くとかなり時間と行を使うな〜。普通に抽象的防御説で行った方がいいんかな〜。こういう法律論で結構戦いたかったけど、添削見てたらダメっぽいもんなぁ〜。やっぱ判例通説か？いや、むしろ平成13年判例に照らすと二段階防御説の方が判例に近いんやけどなぁ〜。学説も酒巻先生や大澤先生の説も審判対象重視の説なんだけどな〜。
受験対策的には、どっちも書けるようにして、時間と相談して決めるのが良いみたいですな。あぁあ。こういう受験対策的なことを嫌う司法試験にとってこういう人間っていやがられるんやろうなぁ。
しかし、時間制限あるから仕方ないやん。4時間じゃなく8時間なら話は別だが。
それにしても、殺人の共同正犯って殺人の幇助を包含するんか？定型性が緩やかな幇助犯の幇助行為の構成要件該当事実の方が共同正犯より審判対象の範囲は広がったりするんでないの？あぁワケわかめ。
そういえば、辰已の窓口でこの話をしてる人達がいたな。
「共同正犯と幇助は、殺人罪の構成要件と異なるから訴因変更はいらない」
とか意味不明なことを言ってて、ちょっとホッとしたわ。修正された構成要件やからね、共犯は。共謀共同正犯の共謀は「罪となるべき事実」に当たるしね。ついでに厳格な証明が必要だしねッ（練馬事件判決）。
そんなことを心でつぶやく俺は結構ヤバイ。
解説には、参考判例が載ってて、あと、
「一般論としては被告の防御の見地からも共同正犯の訴因の内に幇助犯の訴因が含まれているため、縮小認定ができ、訴因変更を経ずに幇助犯を認定しても、一般的には被告人に実質的な不利益はない」
というコメントが。
ただ、具体的事案においては、幇助行為について争点となっていないため不意打ちになる場合に当たるから、訴因変更が必要だと。
おお、ちゃんと三井説で行けたんか〜。一段階目の訴因変更の要否がいまいち理解不十分やな〜。
解説見てみると、なるほろ。名古屋高裁平成18年6月26日判タ1235号350頁が、この縮小認定の論点を扱っているのか。
おいおい、児童ポルノの事件ジャマイカ。
■名古屋高裁平成18年6月26日判タ1235号350頁
１ 事案
自宅にあるパソコンからネットに接続し児童ポルノ画像を保存して集めるようになった被告人が、画像を集めるだけにとどまらず、保存してある画像を他人に見せたり、他人の集めた同様の画像を見たりしようと意図して、
電子掲示板「ロリータなんでも」
を開設した。って、ちょｗ
その上、自ら開設した掲示板に児童ポルノ画像を投稿して、アクセスした不特定多数の者が児童ポルノ画像を見ることができるようにするとともに、これらの画像に他人からの投稿を促すコメントを添えるなどし、これに応じて投稿された児童ポルノ画像についても、これを削除することなく放置し不特定多数の者が見ることができる状態にした。２ 争点
検察官は、ネット上に児童ポルノを公然と陳列すると共に、自ら開設したHPの掲示板に児童ポルノ画像を送信して記憶、蔵置させた者らと共謀の上、児童ポルノ画像について、児童ポルノを公然と陳列したとして起訴した。
原判決は、電子掲示板に児童ポルノ画像を送信して記憶、蔵置させた者らと共謀の上、児童ポルノ画像を公然と陳列したという共同正犯としての起訴に対して、訴因変更手続を経ることなく、「上記の者らが児童ポルノ画像を電子掲示板に送信して記憶、蔵置させ、公然陳列しようとした際、電子掲示板を管理する立場にあった被告人は、児童ポルノ画像が当該電子掲示板に受信、掲載されているのを発見した場合にはこれを削除するなどして不特定多数の者に閲覧等されるのを防止すべき義務があるのに、あえてこれを放置し、もってこれを幇助した」という不作為による幇助犯を認定した。
被告人が控訴し、共同正犯の起訴に対して、訴因変更手続をとらないで、不作為による幇助犯を認定したのは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反であると主張した。３ 本判決
本判決は、共同正犯の起訴に対して、上記のように不作為による幇助犯を認定するには、訴因変更の手続が必要であるとして、被告人の控訴を容れて原判決を破棄し、原審に差し戻した。
訴因変更を必要とした理由につき、「作為犯と不作為犯の両者の行為態様は基本的に異質であり、被告人の防御の重点も、当然に、共謀の存否、作為犯における作為の存否などから、不作為犯における作為義務の存否、作為義務違反の存否などに移行することになると思われる。被告人の防御方法が抜本的に修正を余儀なくされることは明白であり、本件は、訴因変更の手続が必要とされる場合に当たるというべきである」と判示した。その上で、本件のような、作為犯である共同正犯の訴因に対して、不作為の幇助犯を認定するときには、被告人の防御の必要から、訴因変更が必要である旨を明らかにした。
それに続けて、弁護側からも不作為による幇助犯である旨の主張がなされていたことに触れ、そのような主張がなされていても、訴因変更がなされなかったことから、十分な防御活動が困難であったことを指摘し、その観点からも、訴因変更が必要であった旨を判示している。４ 判タ1235号351頁以下の解説コメント
訴因の変更の要否に関しては、事実記載説と法律構成説との対立があり、事実記載説は、さらに、抽象的防御説と具体的防御説とに分かれる。事実面の変化に重きを置く事実記載説が支配的見解とされるが、抽象的防御説と具体的防御説の対立については、どちらも、当事者の防御活動の対象を明確にするという訴因の持っている重要な機能に着目し、被告人の防御に実質的な不利益を及ぼすか否かという判断により訴因変更の要否を決すべきであるとする点においては変わらない。
抽象的防御説は、被告人の防御上の不利益を抽象的、一般的見地から判断すべきであるという立場に立ち、具体的防御説は、訴訟の経過を勘案して具体的、個別的に判断するという立場に立つ。一般的にいって、前者の方が、被告人の防御にとって手厚いが、訴訟経済的な見地から、あるいは具体的妥当性の見地から、後者の見解も捨てがたいとされる。判例は、近時、抽象的防御説に立って判断する傾向にあるようであるが、具体的防御説によっても理解できる判例等もあり、必ずしも明確な基準が示されていない。
本判決は、被告人の具体的防御の観点からも訴因変更手続が必要である旨判示しており、明確に抽象的防御説に立つとまではいえないが、判示の仕方から見て、本件のような、作為犯である共同正犯の起訴に対して、不作為による幇助犯を認定する場合には、一般的、抽象的に訴因変更が必要であるとの判断を示したものと解される。
なお、本判決は、上記の判示に先立ち、作為犯である共同正犯の訴因につき、同じく作為犯の幇助犯を認定する場合については、実務上の「大は小をかねる」といういわゆる縮小理論により、訴因変更が必要でない場合もある旨を判示している。本判決の結論は、これまでの判例、学説の流れに沿うものと思われるが、本件のような、作為犯である共同正犯の起訴に対して不作為による幇助犯を認定する場合（あるいは、作為犯の起訴に対して不作為犯を認定する場合）の訴因変更の在り方に関して明確な判例は見当たらず、本判決の判示は参考になると思われる。
「作為犯の共同正犯の訴因→作為犯の幇助犯を認定」
↓
「大は小を兼ねる」関係
↓
縮小認定OK
で、
「作為犯型→不作為犯型」へは縮小認定できない。
なぜなら、「作為犯における作為の存否」から「不作為犯における作為義務の存否、作為義務違反の存否」へと防御範囲が変更されるので、被告人の防御上の不利益だから。
被告人の具体的な防御とは無関係に判断してる点からすると、抽象的防御説に立った判断ともいえる。
で、
■福岡高判平成20年4月22日無罪判決
検察官の主張の骨子は、次のとおりである。
「ｄの経営が行き詰まって多額の借金を抱えたｂは、被害者を自殺に見せかけて殺害し、保険金で借金を返済しようと決意したものの、一人で実行することは困難であると考え、以前自分の子どもの家庭教師をしてもらったことがきっかけで自分に強い恋慕の情を抱いている被告人であれば協力してくれるものと考え、平成６年１０月１０日前後ころ、自分の窮状を訴えるとともに被害者殺害の協力を依頼し、これを承諾した被告人との間で、被害者殺害の共謀を遂げた。そして、被告人は、「完全自殺マニュアル」という自殺に関する本から得た知識により、被害者殺害の目的で、ｂに対し、ベンジン又はシンナーを渡して、これを飲めば死ぬことを教えたり、刃物で腹部を深く刺して動脈を切り、その刃物をそのまま放置せずに抜けば出血多量で死ぬことを教えたりした。ｂは、１０月２１日夜、被告人からの指示どおり、被害者に対し、ウィスキーとサイレース（睡眠導入剤）を飲ませて、ｄ事務所１階和室に寝かせると、被告人を電話で呼び寄せた。翌２２日未明ころ、ｂは、被告人から包丁を渡された上、「腹を刺せ」と指示され、寝ている被害者の腹部に包丁を向けて構えたが、ためらっていたところ、被告人がその包丁を取上げて、被害者の腹部を１回突き刺した。さらに、被告人は、ｂがその和室を離れた後、被害者の背部を１回突き刺して殺害した」
これに対し、１審の裁判所は、被害者殺害はｂが単独で実行したものと認定した上、ｂと被告人との間には、１０月中旬に被害者殺害の共謀が成立したものの、犯行前日のｂからの協力依頼を被告人が断った時点でその共謀は解消されとして、殺人の共同正犯の成立を否定しつつも、なお被告人には、被害者殺害後の事後処理等について、ｂから協力を求められれば、これに協力してもよいと考えており、ｂも、被告人に対し、その事後処理等の協力を求めれば、これに応じてくれると期待しており、ｂの被害者殺害の実行を心理的に容易にしたとして、被告人について殺人の幇助犯の成立を認めたものである。
以上を前提として検討すると、１審の審理においては、〔１〕事前共謀の成否、〔２〕事前共謀の解消の有無、〔３〕被告人が被害者殺害の実行行為に及んだか否かが争点となり、そのため、検察官及び弁護人の主張からも明らかなとおり、当事者は、被害者殺害までにされたｂと被告人との間の会話内容や被告人のｂに対する協力内容、さらには被害者の殺害状況、特に被告人が実行したのか否かという点に関して、攻防を繰り広げていたものである。
一般に、共同正犯の訴因に対し、訴因変更の手続を経ることなく幇助犯を認定することは、いわゆる縮小認定として許容されることがあるとしても、これまでみたとおり、１審での当事者の攻防は、被告人に関していえば、もっぱら、被害者殺害の場面を含めそれまでの被告人の有形的・物理的関与を巡って行われたと評価することができる。これに対し、１審の裁判所が認定した犯罪事実は、被告人が、被害者殺害後の事後処理等についてｂに協力してもよいと考えており、ｂも、それに期待していたというもので、黙示の無形的・心理的幇助であるが、両者は質的にかなり異なるものであるといわざるを得ない。このような場合、被告人の防御の対象も、当然に異なってくるが、１審においては、この点について訴因変更の手続がとられていないことはもちろん、明示にも黙示にも争点となっていなかったため、４回の公判期日にわたって行われた被告人に対する質問において、弁護人だけでなく、検察官や裁判所も、共謀が解消した後、なお被害者殺害後の事後処理等の協力の意思があったか否かなどに関して、被告人に対し、まったく質問していないのである（もとより、ｂに対しても、この点に関する質問は一切されていない）。
そうであるのに、１審の裁判所が無形的・心理的幇助犯の成立を認めたのは、被告人の防御が尽くされないままされた不意打ちの認定であるといわざるを得ない。
したがって、１審の訴訟手続には法令違反があり、その違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。
この点、１審の裁判所は、「被告人に幇助犯としての責任を認めることは、検察官主張の公訴事実を縮小して認定するものである上、その内容は、被告人の公判供述に従って事実を認定するものであって、被告人の防御権を侵害するものではないと言うべきであるから、訴因変更の手続をとる必要はないと解する」と説明するが、不意打ちや防御権侵害の問題は、被告人の公判供述に従って事実認定していれば回避される筋合いのものではないから、失当である（もし、そのような考え方が許されるとすると、被告人としては、狭義の共犯を含め公訴事実の同一性がある範囲において、自己の供述に基づき様々な認定があり得ることを想定しながら防御しなければならず、それが過重な負担であることは明らかである）。
「不作為の幇助」という言葉は出てこないが、
「作為犯の共同正犯→不作為犯の幇助犯」
という訴因変更の要否が問題となった事案で、ポルノ事件と同様に訴因変更が必要だとした事案なのか？
いや、本判決は破棄自判の無罪判決なわけだが、最後に
殺人の共同正犯の訴因と１審の裁判所が認定した殺人の幇助の訴因とは大小の関係にあって、いわゆる縮小認定であることからすると、１審判決では、大の部分に当たる殺人の共同正犯の訴因については無罪判断があるものとして扱うのが相当であり、この１審判決に対する検察官の控訴の申立てがない以上、その無罪部分（殺人の共同正犯の訴因）について、控訴審であるこの裁判所は、職権による調査を行うことができず、１審判決の無罪判断に従うほかない。
あれ？やっぱり縮小認定関係にあることを前提にしてる？
といことは、
縮小認定可能
↓しかし
具体的防御の観点から訴因変更必要！
ってことか。あぁ、なるほろ。そう考えると、すんなり読めるわ。
訴因関係の問題は、型が決まってて簡単となめてました。すんません。
こいつはむずかちーや。
まぁいいや。悟空も超サイヤ人になったことやし、俺もそろそろ次回は・・・
