出題の趣旨が出た2009。それにしても、やまぐっちゃんはすげーよ。の巻
論文出題の趣旨がやっと出た。
試験終わってるんだから、早々に出したらいいのに、なんで合格発表後なんだ。法務省、吉野家を見習え。
って、思ったけど、採点してて「ここ書けよおまえら」っていう採点者のメッセージを出題の趣旨に込めるためだったのですね。
ちょうど刑事系の勉強中だったので（只今、刑訴）、刑事系の出題趣旨、それ以外の解説本を見てた。
・新司法試験試験2009出題の趣旨
・新司法試験試験2009（平成21年度）論文試験刑事系科目
やっぱり難しかったんだな今年の刑法って感じで、法学セミナーとか受験新報とか見る限り、色んなことを色んな先生方が言ってます。
こういうの見てたら、「おいおい、受験生はどうすべきだったんだよッ!!」ってツッコミたくなるが、良くも悪くも学者の言うことなので、まぁそこは置いておこう。
それにしても、本当に難問だったなと思ったのが、別冊法学セミナー2009で刑法解説してる横浜国立大学の齋野彦弥教授が、同じく解説してる学者に対して、かなりきびしくツッコミを入れていたりしていたということ。
俺は「おいおい、刑法専門の人たちがバトルするような問題を作るな」と試験委員にツッコミを入れていた。
齋野教授のツッコミは、甲のカード等の事務所金庫からの持ち出しの罪責を検討する十河教授に対するものだ。
十河教授は、カードを乙に手渡した時点を不法領得の意思の発現と見て（業務上）横領罪が成立するという。
これに対して、齋野教授は、「甲はそれらについて、Aから包括的な委任を受けて持ち出しも自由だったはずであり、ここでその刑事上の責任を論ずべきかについては､疑問がある。かりに、一時持ち出し等の点を考慮の上で業務上横領行為と包括して評価されるべき問題である。『不法な目的での持ち出し』はその目的の予備行為であり、それを独立して処罰するとすれば、実質的に業務上横領・電子計算機使用詐欺罪等の予備罪を処罰するものであって適当とは思われない」と言う。つまり、そんなところまで犯罪成立を認めると、本来不可罰の業務上横領・電子計算機使用詐欺罪等の予備罪を処罰することとなるからおかしいだろ、というわけだ。
また、齋野教授は、甲を（間接）正犯とした場合、業務上横領罪と電子計算機使用詐欺罪が成立し得るとして、両罪は観念的競合とする。
これに対して、法セミ656号24頁の安達教授発言は「判例を前提とすると併合罪になります。ただし牽連犯となるとする少数説があります」と言う。
齋野教授は言う。「本件の設問の場合、併合罪は論外」しかも、「牽連犯もかなり難しいように思われる。同一の行為とみることができるのであれば、まだ観念的競合の方が納得できよう」と自説を主張。
ただ、詐欺罪における保護の客体は銀行の占有で、業務上横領罪における保護は客体はAの所有権ということを前提にして考えると、1個の行為とみなければ併合罪はあり得るんじゃないか？まぁ、不法領得の意思発現行為も不実の電磁的記録を作る行為も、ともに「銀行振り替え行為」という1個の行為といえそうだからやっぱ観念的競合がしっくりくるか。って、むずいぃぃぃぃぃぃ。
ちなみにこの点に関して齋野教授は、最後に
「十河解説においては、この罪数については触れるところがない」
と締めくくる。「十河さん。刑法解ってるんですか？」という隠されたメッセージを感ぜざるを得ない。
しかし、よくよく考えてみると占有が認められる場合に横領罪が成立するわけで、その場合に占有を侵害する詐欺罪は成立しないんじゃないか？つまり、業務上横領罪と電子計算機使用詐欺罪が同時に成立するっておかしくないか？んん？横領罪における占有は法律上の占有も含む点で広いから、事実上の占有を侵害することとは両立し得るのか？
わけわからんくなってきた。
と、思ったら出題の趣旨にはこう書いてある
「『預金の占有』を有する者には横領罪が成立し得るものの窃盗罪や電子計算機使用詐欺罪は成立しない」
おお、やっぱりそうかー。変やもんなー、法律上の占有と事実上の占有が別々にあって別々に侵害できるって。
そういえば、この辺は全然わからなかったんだなぁ。業務上横領罪の間接正犯にして電子計算機使用詐欺罪なんて検討しなかったし俺。
しかも、偽計業務妨害罪も落とすという悲劇！
出題の趣旨には「監禁罪，偽計業務妨害罪，その他の国家的法益に対する罪等の成否が問題となり得る幾つかの事実関係の中から，問題文において詳細に事実が提示されている甲乙の行為で，理論上重要な問題点を含む事項について犯罪の成否を論述することが求められている。」って書いてある。
ただ、法セミ656号の座談会では業務妨害罪の成否には触れられていなかった。
まだまだたくさんある問題点。学者が口々に「難解」「学術的な水準としては高度」とかいう部分の半分以上は「は？」って感じで、うんざり。
改めて、「刑法すげーよ。今年は」って思った。
ただ、再現答案見てる限り、既存知識をフル活用できていたら、結構上位になれるようだ。面食らって「わけわかんね−」ってなったか、それでも食らいついて行けたかの差なんだろう。
はぁあ、眠いから寝るぞ〜。
