適用違憲って知ってるけど、扱えていないという俺の現実を試験直前に感じますた。の巻
今日はスタ短。
ということで、朝から択一の勉強を少ししようと思ってたんやけど、
ね、眠たいです。
というわけで、昼まで寝てました。これぞ、まさしく「昼寝」って感じです。いえ、ちがいます、寝坊です。昼寝棒です。俺から午前中という時間を奪う睡魔って、なかなかレベルが高い悪魔な感じです。時空を超越する感じの睡魔は、すげえ昼泥棒だな。なんて泥棒だﾁｯｸｼｮｰ。
ああ。しかも雨降ってるし・・・トイレットペーパーで作られてる俺はどうすればいいんだ。水溶性という自然に優しい俺を殺す気かよ。
「い、行くの止めようかな・・・」
そんな気持ちでフラフラしながらぐずりつつ、それでも眠いまなこのまま、頑張ってスタ短公法系2回目受けてきた。
やべえ、ぐずってたから、到着したのが試験開始2分前
案の定、荷物おいて名前書いたりしてる途中に、試験開始。
本番じゃないってなめすぎてしまった自分に反省。これじゃ練習にならないジャマイカ。
でも、結果は70点で思ってたより点数はよかった。力抜いて素直に解いたのがよかったのかな？
ただ、刑事系より簡単やったと思った。が、刑事系よりも平均が低い（56点）。
みんな苦手なのかなぁ、公法系は。で、刑事系が得意ってみんな検察官志望なのか？
で、学校に行ったら、元考査委員のえらい公法の先生からいいことを聞けた！
昨日から、思ってた疑問。
「適用違憲のあてはめ方って、審査基準のあてはめでいいんかな？」
先生によると、芦部3類型のうち、第1類型については審査基準をそのままあてはめることになるとのこと。
へえ。これは良いことを聞いた。
あてはめの時点で、どの類型に該当するかということは書かなくていいが、頭の中ではどこの類型について書いているかちゃんと念頭に入れておかないとダメらしい。
実際、第3類型で違憲審査基準を使ってあてはめてるという再現答案があったとのこと。
もっとも、H20年度のフィルタリングソフトのケースは、どの類型にでももっていける事案だったようで…
ただ、第1類型は難しい。その意味内容と第1類型の適用の仕方が。
法令の合憲限定解釈が不可能である場合、すなわち合憲的に適用できる部分と違憲的適用の不可能性のある部分とが不可分の関係にある場合に、違憲的適用の場合をも含むような広い解釈の下に法令を当該事件に適用するのは違憲だという類型が第1類型。
第1類型の裁判例の例として挙げられるのが猿払事件第1審判決
■ 猿払事件第1審判決
国公法82条は、同法に違反した場合懲戒処分を科し得ることを定めており、同法102条1項違反の行為については免職停職減給又は戒告の処分をなし得るものである。国公法102条1項違反の所為についての制裁として、右の懲戒処分の制裁に加え、同法110条は、その1項19号において同法102条1項所定の政治行為の制限に違反した者に対し3年以下の懲役又は10万円以下の罰金を法定している。法がある行為を禁じその禁止によつて国民の憲法上の権利にある程度の制約が加えられる場合、その禁止行為に違反した場合に加えられるべき制裁は、法目的を達成するに必要最小限度のものでなければならないと解される。法の定めている制裁方法よりも、より狭い範囲の制裁方法があり、これによつてもひとしく法目的を達成することができる場合には、法の定めている広い制裁方法は法目的達成の必要最小限度を超えたものとして、違憲となる場合がある。
公務員の政治活動禁止違反に対する刑罰は3年以下の懲役又は10万円以下の罰金であるが、これを公務員の行為に対して刑罰が科される他の場合と比較してみると、公務員が職権を濫用し人をして義務なきことを行わしめた場合に刑法193条は2年以下の懲役又は禁錮を定め、公務員が賄賂を収受した場合、刑法197条は3年以下の懲役に処する旨を定めている。公務員が、国民の政治的意見又は政治的所属関係によつて特定の個人に差別的取扱をした場合について、国公法109条8号は1年以下の懲役又は3万円以下の罰金を定め、公務員が職務上の秘密を洩した場合についても同条12号で同様1年以下の懲役又は3万円以下の罰金が法定されている。これらの諸行為の罪質および法定されている刑と、国公法110条1項19号の罪の性質および法定刑を対比し、かつ地方公務員法が地方公務員に対して政治的行為の禁止を国公法同様に定めながらも、罰則を定めていないこと、並びに現業公務員と同様公労法の適用をうける三公社の職員については政治的行為の禁止およびこれに伴う罰則のないこと、を併せ考えれば、公務員の政治活動の禁止違反に対して科される刑罰は決して軽いものではない。
もっとも、国の政策決定に関与する高級公務員等が勤務時間中に組織的に反政府的政治活動を行い、これが国の行政の能率的運営に重大な影響を及ぼすことがある場合を考えれば、右政治活動に対し82条の懲役処分の制裁に止まらず、110条の刑事罰を科することも合理的と考えられる場合もないではない。しかし、すべての公務員につき懲戒処分の定めに加えて、右のように決して軽くない刑事罰を科される旨定めることが、法目的を達成する上に合理的であると一概に云うことはできない。
非管理者である現業公務員でその職務内容が機械的労務の提供に止まるものが勤務時間外に国の施設を利用することなく、かつ職務を利用し、若しくはその公正を害する意図なしで人事院規則14−7、6項13号の行為を行う場合、その弊害は著しく小さいものと考えられるのであり、このような行為自身が規制できるかどうか、或いはその規制違反に対し懲戒処分の制裁を課し得るかどうかはともかくとして、国公法82条の懲戒処分ができる旨の規定に加え、3年以下の懲役又は10万円以下の罰金という刑事罰を加えることができる旨を法定することは、行為に対する制裁としては相当性を欠き、合理的にして必要最小限の域を超えているものといわなければならない。
更に被告人が全逓信労働組合稚内分会執行委員の地位にあり、本件選挙用ポスターを掲示配布した行為は、全逓信労働組合の組合活動の一環としてなされたものである。公共企業体等労働関係法により、被告人の所属している全逓信労働組合は、労働組合としての保障を受けるに至つたものであり、労働組合が、労働組合の目的の範囲内で政治活動を行うことは法の禁止するところでなく、労働組合が、公職の候補者について特定人を組合として支援することを決定し、且つ支援活動をすることは、その具体的方法が公職選挙法にふれない限り、法の禁止していないところであるし、こうして、この決定に基き、その組合員である公共企業体等労働関係法の適用を受ける職員がする行為につき、人事院規則14−7、6項13号に定めるような政治活動の禁止をすることの是非はさておき、国公法110条1項19号の刑事罰を科することは、五現業に属する非管理職である職員に対する労働関係の規則を、国公法から公労法に移し労働関係についての制約を緩和した趣旨に沿わないものであり、ひいては公労法の適用を受ける労働組合の表現の自由を間接に制約するに至るものである。
従つて、非管理職である現業公務員で、その職務内容が機械的労務の提供に止まるものが、勤務時間外に、国の施設を利用することなく、かつ職務を利用し、若しくはその公正を害する意図なしで行つた人事院規則14−7、6項13号の行為で且つ労働組合活動の一環として行われたと認められる所為に刑事罰を加えることをその適用の範囲内に予定している国公法110条1項19号は、このような行為に適用される限度において、行為に対する制裁としては、合理的にして必要最小限の域を超えたものと断ぜざるを得ない。
同号は同法102条1項に規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使つており、制限解釈を加える余地は全く存しないのみならず、同法102条1項をうけている人事院規則14−7は、全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があることを明示している以上、当裁判所としては、本件被告人の所為に、国公法110条1項19号が適用される限度において、同号が憲法21条および31条に違反するもので、これを被告人に適用することができないと云わざるを得ない。
最後の「法102条1項に規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使つており、制限解釈を加える余地は全く存しないのみならず、同法102条1項をうけている人事院規則14−7は、全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があることを明示している以上、当裁判所としては、本件被告人の所為に、国公法110条1項19号が適用される限度において、同号が憲法21条および31条に違反する」って部分が適用違憲第1類型だという言われる部分。
しかし、「そもそも合憲限定解釈が不可能な場合って、その時点で法令違憲じゃね？」とか思ってしまう。
実際そういう理解を前提に猿払事件の最高裁は、この適用違憲第1類型に当たるとした第一審判決に対して、
被告人の本件行為につき罰則を適用する限度においてという限定を付して右罰則を違憲と判断するのであるが、これは、法令が当然に適用を予定している場合の一部につきその適用を違憲と判断するものであつて、ひつきよう法令の一部を違憲とするにひとしく、かかる判断の形式を用いることによつても、…批判を免れうるものではない（結論として適用上も合憲）。
という。
先生によると、第1類型において法令が合憲なのは、その全体に占める大部分については合憲であることに疑いがないためで、ここでの問題は、その一部の解釈適用が違憲になる場合があって、それを除外する解釈が可能かということなのだとか。
これは、第2類型・第3類型が法令の解釈適用自体が誤っているのと異なり、第1類型は、それ自体の解釈適用が誤っているわけではなく、あくまで合憲限定解釈が可能か否かという点で問題となる。
そこで、猿払事件最判の合理的関連性の基準という緩い基準でいくと、およそ違憲となる部分はないため、この第1類型による適用違憲にはならないということになる。
なんか、「法令違憲」と「適用違憲」についてよくわからんくなってきた。
■ 法令違憲と適用違憲の区別
法令違憲と適用違憲の区別は、当該規定にはおよそ合憲的な適用の余地はないとする判断を示すもの（法令違憲）と、当該規定には、なお合憲的な適用の余地があるとして、違憲判断を当該事件の特定事例への適用にとどめる手法（適用違憲）との区別として理解されるべきである。
したがって、第1に、法令の規定に憲法上明らかな瑕疵があって、その適用を云々するまでもなく直ちに違憲と判断しうる場合と、当該規定の適用を検討する中で初めて違憲と判断しうる場合との区別ではない。
第2に、法令の規定そのものに憲法上瑕疵があり、その点に着目して違憲判断を下す場合と、法令の規定に瑕疵はないが、その適用に問題があったとして違憲判断を下す場合との区別でもない。それは、適用違憲とされる類型から明らかである。
すなわち、適用違憲の3類型のうち、第1類型は、法令の合憲限定解釈が不可能である場合に、違憲的適用の場合をも含む広い解釈の下に法令を当該事件に適用することは違憲であると判断するもので、第2類型は、法令の合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず法令の執行者がその方法によることなく法令を違憲的に適用した場合に、その適用行為が違憲であると判断するものであり、これらの類型において法令に問題がないというわけではないことは明らかである。
法令違憲は、想定されるいかなる事態に適用しても違憲になるという判断を示すものということができる。他方、適用違憲も、具体的事件の特定事例に適用される限りでの、法令の規定に関する憲法判断であるということができる。それは、特定事例に即して当該規定の憲法上問題たりうる意味の部分を切り取る効果をもち、その限りで合憲限定解釈の方法と類似の機能を果たすことになる。また、一定の事例に関する限り当該規定の適用が否定されることが明確であるならば、結局それは法令の一部を違憲とするに等しいとみることができる。
おお、第2の区別が曖昧な感じになってた俺。
それから、合憲限定解釈は、憲法の最高法規制・立法権の尊重・法秩序の統一性の要求などに基づく客観的な法解釈原則だ（大石眞・憲法Ⅰ178頁）ということも覚えておこう。論文でも使えそうなキーワードだし。
それから、ちゃんと私見では、法令違憲としても、適用違憲の検討をしないと。そこにも点数がいっぱいだから。そのためには、ちゃんと時間に気をつけなければ。
先生の話と猿払事件を前提に新試的に答案構成を考えると
第1 設問1 弁護人の主張
１ 法令違憲
(1)本法の○○条は、表現の内容規制ゆえ違憲！
(2)公共の福祉
厳格な基準→あてはめ
２ 適用違憲
目的は○○である。とすれば、その手段である△△という規制対象に、Xの行った〜〜という行為をも含むとすれば、目的達成のための必要最小限度の手段といえない。
この点、本法における規定の文言は「〜〜」としており限定解釈の余地がないこと、○○条は「××」としており、すべての行為を規制対象としていることから、Xの行った〜〜という行為を規制対象から除外する合憲限定解釈をする余地はない。
よって、合憲限定解釈不可能ゆえ、適用上違憲第2 設問2 反論と私見
１ 法令違憲
(1)反論
付随的規制ゆえ合理的関連性との反論
(2)私見
ア 審査基準
本法の規制は表現の内容中立規制
もっとも、表現の自由は重要！
よって、合理的関連性はダメ
そこで、内容規制でない点を考慮して、厳格な合理性の基準
イ 本法の審査
(ア) 目的 → 〜〜って目的、重要じゃね？
(イ) 手段 → でも、立法事実に照らして目的と手段に実質的関連性なくね？
よって、法令違憲
２ 適用違憲
(1)反論
仮に法令合憲
→合憲限定解釈が可能、かつ、本件はその適用範囲内との反論
(2)私見
ア ○○という目的のためには、〜〜という立法事実に照らすと、××という手段でも足りる。
とすれば、Xの行った〜〜という行為をも規制対象に含めるとすると、目的と手段に実質的関連性があるとはいえない。
この点、本法の趣旨目的に照らすと、規制対象である「××」という○○条の文言は、△△という行為のみを対象としていると解することができる。
よって、合憲限定解釈をすることは可能。（ここで、「Xの行った〜〜という行為は規制対象から除外するして解釈することは不可能」となると、適用違憲第1類型）。
イ もっとも、Xの〜〜という行為は、△△という行為にはあたらない。
よって、合憲限定解釈によって規制対象となる△△に当たらないXの〜〜という行為に本法の規定を解釈適用した点で、適用上、違憲である（適用違憲第2類型）。
んん…こ、こんなんでいいんか？ わからん
あ、スタ短の復習しな。
■ 大分県屋外広告物条例事件判決の伊藤正己の補足意見
本条例の目的とするところは、美観風致の維持と公衆への危害の防止であつて、表現の内容はその関知するところではなく、広告物が政治的表現であると、営利的表現であると、その他いかなる表現であるとを問わず、その目的からみて規制を必要とする場合に、一定の抑制を加えるものである。もし本条例が思想や政治的な意見情報の伝達にかかる表現の内容を主たる規制対象とするものであれば、憲法上厳格な基準によつて審査され、すでにあげた疑問を解消することができないが、本条例は、表現の内容と全くかかわりなしに、美観風致の維持等の目的から屋外広告物の掲出の場所や方法について一般的に規制しているものである。この場合に右と同じ厳格な基準を適用することは必ずしも相当ではない。そしてわが国の実情、とくに都市において著しく乱雑な広告物の掲出のおそれのあることからみて、表現の内容を顧慮することなく、美観風致の維持という観点から一定限度の規制を行うことは、これを容認せざるをえないと思われる。もとより、表現の内容と無関係に一律に表現の場所、方法、態様などを規制することが、たとえ思想や意見の表現の抑制を目的としなくても、実際上主としてそれらの表現の抑制の効果をもつこともありうる。そこで、これらの法令は思想や政治的意見の表示に適用されるときには違憲となるという部分違憲の考え方や、もともとそれはこのような表示を含む広告物には適用されないと解釈した上でそれを合憲と判断する限定解釈の考え方も主張されえよう。しかし、美観風致の維持を目的とする本条例について、右のような広告物の内容によつて区別をして合憲性を判断することは必ずしも適切ではないし、具体的にその区別が困難であることも少なくない。以上のように考えると、本条例は、その規制の範囲がやや広きに失するうらみはあるが、違憲を理由にそれを無効の法令と断定することは相当ではないと思われる。
しかしながら、すでに述べたいくつかの疑問点のあることは、当然に、本条例の適用にあたつては憲法の趣旨に即して慎重な態度をとるべきことを要求するものであり、場合によつては適用違憲の事態を生ずることをみのがしてはならない。本条例36条（屋外広告物法15条も同じである。）は、「この条例の適用にあたつては、国民の政治活動の自由その他国民の基本的人権を不当に侵害しないように留意しなければならない。」と規定している。この規定は、運用面における注意規定であつて、論旨のように、この規定にもとづいて公訴棄却又は免訴を主張することは失当であるが、本条例も適用違憲とされる場合のあることを示唆しているものといつてよい。したがつて、それぞれの事案の具体的な事情に照らし、広告物の貼付されている場所がどのような性質をもつものであるか、周囲がどのような状況であるか、貼付された広告物の数量・形状や、掲出のしかた等を総合的に考慮し、その地域の美観風致の侵害の程度と掲出された広告物にあらわれた表現のもつ価値とを比較衡量した結果、表現の価値の有する利益が美観風致の維持の利益に優越すると判断されるときに、本条例の定める刑事罰を科することは、適用において違憲となるのを免れないというべきである。
原判決は、その認定した事実関係の下においては、本条例33条1号、4条1項3号を本件に適用することが違憲であると解することができないと判示するが、いかなる利益較量を行つてその結論を得たかを明確に示しておらず、むしろ、原審の認定した事実関係をみると、すでにのべたような観点に立つた較量が行われたあとをうかがうことはできず、本条例は法令として違憲無効ではないことから、直ちにその構成要件に該当する行為にそれを適用しても違憲の問題を生ずることなく、その行為の可罰性は否定されないとしているように解される。このように適用違憲の点に十分の考慮が払われていない原判決には、その結論に至る論証の過程において理由不備があるといわざるをえない。
しかしながら、本件において、被告人は、政党の演説会開催の告知宣伝を内容とするポスター2枚を掲出したものであるが、記録によると、本件ポスターの掲出された場所は、大分市東津留商店街の中心にある街路樹（その支柱も街路樹に付随するものとしてこれと同視してよいであろう。）であり、街の景観の一部を構成していて、美観風致の維持の観点から要保護性の強い物件であること、本件ポスターは、縦約60センチメートル、横約四2センチメートルのポスターをベニヤ板に貼付して角材に釘付けしたいわゆるプラカード式ポスターであつて、それが掲出された街路樹に比べて不釣合いに大きくて人目につきやすく、周囲の環境と調和し難いものであること、本件現場付近の街路樹には同一のポスターが数多く掲出されているが、被告人の本件所為はその一環としてなされたものであることが認められ、以上の事実関係の下においては、前述のような考慮を払つたとしても、被告人の本件所為の可罰性を認めた原判決の結論は是認できないものではない。したがつて、本件の上告棄却の結論はやむをえないものと思われる。
