【勉強の記録】恥部をさらす受け控え。2010年度刑事系論文作成【残り358日】
問題文が法務省から出てた！
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji08_00008.html
仕事早いな今年は。
受け控えの俺は、受験生のみなさんがお休み中に、頑張らないといけない。
ということで、朝から選択科目、午後から刑事系の論文を解いた。
刑法
不真正不作為犯は出てもおどろかないが、
まさかの過失犯。
嫌いなわけではないが、勉強したのが昔すぎて書く必要がある内容がわからんかった。
というわけで、でっち上げ現場思考。
甲
１ 不作為犯論証→規範定立①〜⑤（でっち上げ）
２ 本件の行為
①危険をコントロールしうる地位あり
②結果回避可能性あり
③結果回避容易性あり
④甲Vの身分関係（民法752条）
⑤危険の引受けあり
∴不作為による殺人の実行行為あり
故意あり、因果関係（不作為による死亡危険の現実化あり）
殺人罪成立
あぁ、後で気づいたけど、主観的構成要件判断と客観的構成要件判断がぐちゃぐちゃだ。
乙
１ ①チェックミス、②アレルギー体質失念、③点滴ミス
一連の行為？
２ 過失犯の実行行為
①〜③につき結果予見可能性と結果回避義務違反あり
∴実行行為性あり
間違えた。責任要素と実行行為性をごっちゃにしてた。
普通に考えて、法益侵害惹起行為に当たる作為・不作為を問題にしないと実行行為の検討の意味ねえよ。
３ 死因はアレルギー反応による呼吸困難→過失行為がなければこの結果は現実化しなかった
∴因果関係あり
４ 過失あり ∵一般人基準で注意義務違反あり
５ 業務性肯定 ∵危険と反復ある仕事
丙
ここで1時間53分。時間がない。
１ 処方された薬のチェックしなかった点
実行行為性なし ∵この注意義務を果たしても結果回避できなかった
なんか去年くらいに法学教室の佐伯先生とか思考方法とか読んで、わけわからんかった話かなと思って一応書いた。注意義務違反がある場合、その結果回避義務を果たしても結果が発生してたといえる場合、条件関係がないのか、そもそも実行行為性がないのか？電車のブレーキが遅れたけど、早くても事故ってたよねってケースだったかな？
そういう問題じゃないのか？
２ 薬名チェックミス→業務上過失致死成立
あああ、過失の共同正犯の問題だったんだな。まったく気づかんかった。今回は共犯なし？とか思って安心してたわ。気が緩んだスキをすかさず突いてくるんだな。って、みんなはわかったのか？
うんこ答案全8枚が完成。過失犯なんかが論文で問われるとは思ってなかった。前田先生が過失犯の問題は作りにくいって言ってたし、論文では出てこないと思い込んでた。
ちゃんとノートに用意はしてあったのに、まったく確認してなかったわ。
具体的な書き方メモ（修正旧過失論）
鄯実行行為
違法性の本質は法益侵害にあるので、故意犯と同様に実質的に結果発生の危険のある行為としての実行行為が必要である
ア 作為犯 そのまま危険な行為を認定（指示した行為・法定速度超過運転等）
イ 不作為犯
Ａ 作為義務立場などをふまえて作為義務の有無を認定（不真正不作為犯の議論でよい）
＊通常その立場にある人なら結果を予見できるかを考慮してもよい（そのような場合は作為義務がある）
Ｂ 作為可能性・容易性
鄱結果認定
鄴因果関係
過失犯においても実行行為と結果との因果関係が必要である
ア 作為犯 相当因果関係説→広義の相当性・狭義の相当性
イ 不作為犯 当該行為がなされていたら結果が発生しないことが社会通念上相当であるか否かで判断（相当因果関係説）
＊十中八九をいれてもよい
鄽予見可能性
過失は、本来、故意と同じく責任要素→責任主義の観点から結果の具体的予見可能性が必要（→中間項理論）
酈危険の引受
構成要件に該当するが、危険の引受として違法性が阻却されないか？
＊過失の共同正犯は、作為義務・因果関係があやしい時に書く（単独正犯を否定した後に書いてもいいし、二人以上共同しているから過失の共同正犯を先に書いて、否定した後に単独正犯を厳密に検討してもよい）
刑訴法
刑訴突入時、すでに2時間8分経過してる。
設問 2
１ 捜査①
ゴミ袋の持ち帰りは領置（221条）だから適法
メモの復元は強制処分？
→強制処分の規範定立→ごみを見られない利益なんて重要じゃない→強制処分性否定
任意処分の限界→嫌疑の程度高い、メモの意味推測すると拳銃一丁150万という意味かも、必要性あり・ごみを調べるだけ、相当性あり
２ 捜査②
捜査①と場所が異なる（私有地）→しかし、実質一緒の性質・機能→捜査①と同じ結論
３ 捜査③
押収と書かれてたにもかかわらず、令状が出てる点を読み落とすという失敗をする。
本番じゃなくてよかった。
結局、捜査①②同様に強制処分該当性・任意処分の限界で答案を書く。よって、減点。
そんなアホなことをしていたら、3時間28分経過。
設問 2
１ おとり捜査→規範定立
２ おとり乙→暴力団限定の拳銃売買、方法が宅配で犯行の特定が困難ゆえ必要性あり・機会提供型、相当性あり
∴適法
おとり丙→同様に適法
ここで3時間57分を過ぎようとしていた。
あ、証拠能力検討できねーや。
３ 報告書321条1項3号書面に乙丙と甲の会話で324条？再伝聞？お、OK?
何がOKだバーカ。
と、途中答案7枚目完成
合計15枚弱
書いた量を考えると、内容が散漫だということが明らかでし。でしでし。
コンパクトに、かつ、端的に。いや、わかってるよ。難しいんだよ。とりあえず、書かないと点がこない。ひいぃぃぃぃ。って感じで書いてるからこんなことになるんだろうな。
あと、ちゃんと問題文読めよ。俺に言ってんだよ。こんな失敗は俺くらいだぞ。
あ、そういえば30分時間間違えて民事系大大問の設問ひとつまるまる書かなかった合格者もいたっけ。ばかだな〜、とか択一落ちの俺は思って笑ってたけど、彼はすでに弁護士として活躍していた。ガッデム。ばかは俺ということはそっとしておこうぜ。
