続・適用違憲と審査基準の関係。の巻
これは以前の日記で検討した。
結論的には第1類型については審査基準を使える。
が、いざ具体的に考えるとその意味がわけわけめに…
まず、第3類型に審査基準を適用するのは誤り。だって、法令の解釈の問題だから。
つまり、法令解釈の誤りだから違法かどうかの話であって、例えば、「○○条の〜〜という文言に当たらない。よって違法」って話が出発点。で、最後に「違法であるばかりか、〜〜の人権を侵害するものであって違憲である」と付け加えるだけ。
だから、第3類型が一番簡単。だけど、話のほとんどが法令解釈の問題に終始するから、憲法論としてはどうかなって感じになりやすい。これは採点実感等でも指摘されてるところ。誤解を与えないためにも第3類型以外で適用違憲を論じるのが答案上では無難。
で、第2類型は、合憲限定解釈ができるケース。
これは合憲限定解釈する場面では法令違憲の話とつながる。だから、合憲限定解釈の場面では審査基準が使える。ただ、これは本来的には法令違憲の問題の場面。
例えば、広島県暴走族条例だと最高裁も合理的関連性の基準を使って目的手段審査をしている。だが、これは法令の合憲性の問題であって、適用違憲の場面と区別すべき問題。
だから、結局、第2類型だと最後は第3類型と同じで、合憲限定解釈された結果、当該事案は○○条の適用場面じゃない＝要件該当性なし、ゆえに、これに当該法令を適用した点で違憲。という流れ。ここでも、適用違憲においては、「適用が違憲だ」って話で終わり。適用行為の違憲性について審査基準は使われない。
以上に対して、第1類型では、適用が違憲かどうかという問題において審査基準が使われる（使うべきじゃないという学説もあるが）。
第1類型は、そもそも合憲限定解釈ができない事案。よって、第2類型と異なる。
また、法令は合憲だって前提であって、かつ、法令の解釈も誤っていないので、第3類型とも異なる。すなわち、当該法令の定める規制に当たるということが前提になる点で、第3類型と異なるということ。
猿払事件最高裁も指摘するように、第1類型の適用違憲の実質は、法令の意味の一部違憲と同じ帰結になるから、適用違憲という衣をまとった法令違憲だともいえる。だって、当該事案は第1類型の適用違憲だということは、当該事案と同じ類型的事案については同じ判断＝適用違憲がなされるってことを意味するので、当該事案と限定しながら、その実質は、法令の意味の一部違憲と同じだってことだといえる。
そういうことから、第1類型の適用違憲は適用違憲といいながら法令違憲と密接な連続性を有しているともいえる。
そういう性格ゆえに、第1類型では適用場面で違憲審査基準を使って判断することが可能だと考えられる。
というのも、そもそも付随的違憲審査制度を基本とするアメリカは適用違憲で審査基準を使っていたという沿革があって、日本の審査基準論がアメリカの違憲審査基準を輸入したものであることに照らすと、適用違憲の第1類型で審査基準を適用してはならない理由はない。
そもそも、法令の解釈では当該事案に適用することは予定されている（法令解釈は正しい）のに、違憲だというのが第1類型。
要するに、法令の文言に照らすと合憲限定解釈の余地はない。ゆえに、そのままだと当該事案に適用される場面である。しかし、個別具体的考えて、当該固有事情に照らすと違憲だ！という主張を認めるのが第1類型。
で、当該事案の固有事情に照らして、当該事案に法令を適用することが違憲といえるか
どうかの判断基準として、審査基準が使われる。
確かに、法令の適用場面だよ。でも、法令の目的手段に照らして当該固有事情のある場合にこれを適用することは違憲だ（しかも、法令の文言に照らすと合憲限定解釈の余地はない）。これが第1類型の処理の仕方。
法令の「適用」の場面で審査基準を使うかどうかをちゃんと意識できてないと、第3類型を前提にしながら、急に第1類型の話になったり（またはその逆）して、適用違憲の理解が誤ってるということがバレるから気をつけないといけない。
