【勉強の記録】泣きたくなってきた、2010年度大大問論文作成【残り359日】

というわけで、大大問に突入してきた。
結局、今日の勉強は、今年の民事系論文6時間と法学教室の民訴演習を2問だけか。

しおみんになぶり殺されることを覚悟に、突入した結果、

　　　　　高橋に倒されたわ

なんやねん、あの法律構成①＆②。意味不明過ぎで、俺の時を止めやがった。DIO高橋に改名しろと思った。

だけど、民法に関しては、ものすごく良い問題じゃないかとは思った。
基礎だけど、簡単じゃない。
そんな司法試験。
というわけで、まったくもって出来なかったわけで、会社法に引き続き恥ずかしい答案になった。
でも、これをスタートにして、来年の試験までに論文作成能力という戦闘力を上げなければならないという決意の下、あたくしの恥部をさらそうと思う。

もっとも、辰已のHPでは、設問部分を見ても配点の記載がなかったため、配点に配慮せず答案を書くことになった。今みたら、解説部分にあったんやね。
設問1　3枚半
設問2　1枚半
設問3　2枚弱
設問4　3枚
設問5　1枚強
って感じで合計で11枚目の14行目で4分残してフィニッシュした。
答案作成後に知ったが、
配点が、3.5：4：3.5：6.5：2.5
ということで、完全に設問1と設問2のバランスがおかしいという結論になっとります。
配点に注意するって大事だね。

設問　1

あ、商人の代理行為？気づかんかった。
とりあえず、有権代理の主張と表見代理（110条）の主張の選択的併合を前提に
有権代理において①の事実は、先立つ代理権の授与の主要事実としてしまった。
あと、代理権の範囲内であることの間接事実でもあると。でも要件事実的にはそんなことは関係ないのか。
②の事実は、有権代理の主張の場合、単なる事情に過ぎないから、法律上の意義はないと認定。

表見代理では、①の事実は代理権の範囲外の行為をしたという主要事実となるとした。が、辰已の分析を見る限りこれも関係ないみたい。
表見代理の趣旨は権利外観法理→正当事由は善意無過失と規範をたてて、①の事実は善意を推認する間接事実を認定。1500万円の範囲限定も電話でなかったので、無過失を推認する間接事実でもあるとしてしまったが、そもそも無過失を基礎付ける事実が主要事実なわけで、評価根拠事実か評価傷害事実かの認定をすべきだった。が、そもそも間違った認定か。
②は、善意を推認する間接事実にはなるが、無過失の評価根拠事実にはならないとした。結局、確認行為をしただけで確認自体は出来なかったのだから、代理権の範囲外かもしれないという疑問は解消されてないから。

と、まぁ設問1からこけましたわ。

設問　2

設問1に時間をかけすぎて1時間18分経過していた。
（１）留意すべき事項は、709条の請求において、本件における損害の内容と、対抗要件の具備について。
非占有担保の抵当権において、本件の損害とは？
抵当権は価値把握して優先弁済が目的→優先弁済を受けることが出来なくなる→その分が損害
（２）177条の「第三者」の意義→背信的悪意者除く→検討→①悪意認定②背信性認定→背信的悪意者OK

設問　3

この時点で1時間47分経過。

１　当事者の確定
　表示説→被告はE
２　Gの訴訟行為の効力
　G＝当事者適格？を欠く者の行為→Gの行為無効→EにGの訴訟行為の効力は及ばないのが原則
３　任意的訴訟担当の成否
　規範定立→本件では合理的必要性欠く→結局、任意的訴訟担当としてGの訴訟行為を有効とできない
　∴Eが追認しない限り、Gの訴訟行為はEに及ばない

設問　4　(´д｀)

この時点で2時間14分。時が止まる。気がつくと25分経過。
もっとやさしく殺して欲しかった。
とりあえずワケわかめ。
答案もワケわかめ。だが、恥部をさらそうと思う。
（１）
１　法律構成①
法律構成としてこのような審判対象の設定も、私的自治の訴訟法的反映とみることができ、処分権主義と整合性ありという長所
法律構成②のような申立事項と規範事項の不一致も生じない点も長所
２　法律構成②
法律構成②も債権全体を訴訟物とみる→しかし、既判力の客観的範囲を元本債権1500万円を超える部分のみとしつつ、請求の一部放棄があったとして、その一部放棄の1500万円の債権の存在について既判力を肯定する→この構成は審判対象（申立事項）と既判事項に不一致が生じて、既判力の趣旨に反する

（２）
条件付の抵当権設定登記抹消登記手続請求？を認める判決は一部認容判決
一部認容判決の許容性→①原告の合理的意思、②被告に対する不意打ちなし
①について、全部棄却と比較すると、一部認容が原告の合理的意思にそう　∵全部棄却だと弁済後に再訴が必要となるおそれあり⇔一部認容なら条件成就を証明して執行文付与で執行OK、再訴不要
②もOK
一部認容判決OK

設問　5

泣きそうなこの時点で3時間21分経過。くじけそうになる。

ええっと、あれ？血族関係があるということは実親子関係あり？
でも、782条で、成人の場合、子の承諾がないと認知の効力なし。
ん？認知って何だ？親子関係の要件なのか？
とか、完全に負けを意識した感じになってまいりました。

１　EはAの子？→781〜782条から、認知の効力がない限り、父子関係なし→本件では効力発生要件？の届出なし→認知の効力なし∴EはAの子でない
２　遺言の効力
相続人でないEについては包括遺贈？→Eは相続人と同様に（990条）→Cについては遺産分割の指定？（あぁワケわかめ）→ECは1：2で権利義務承継→Hの債務も同様の割合で承継→E200万の支払義務、C400万円の支払義務

4分残して11枚目15行で終了。目からなんか汁が出てきそうなので、素数を数えることにする。

素数のおかげで、受け控えの俺のレベルなんてこんなもんだと思えてきた。

あぁ。本当に民事系苦手。もう死にたい。恥部を再確認するのってもう本当に死にたくなる。
が、これはスタートであって、今の戦闘力がヤムチャだとすると1年後にはスーパーサイヤ人3くらいの目標で頑張ろうと思ってる。少なくともベジータ当たりまでは行けると思うんだ。

うぅ。もう2時15分か。
とりあえず、明日は選択科目と刑事系ということで。